2023年（令和5年） 司法試験予備試験 憲法・行政法（短答式） 第17問 解説

〔第17問〕（配点：３）

行政上の義務の履行確保に関する教員と学生による以下の対話中の次のアからエまでの【 】内の各記述について、法令又は最高裁判所の判例に照らし、それぞれ正しい場合には１を、誤っている場合には２を選びなさい。（解答欄は、アからエの順に［№32］から［№35］）教員：まず、行政主体が有する金銭債権に行政上の強制徴収の手段が法律で認められている場合、当該行政主体は、当該金銭債権に係る債務の履行を求める民事訴訟を提起することができますか。学生：（ア）【金銭債権に行政上の強制徴収という簡易迅速な手段が認められている以上、その手段によることなく、当該金銭債権に係る債務の履行を求める民事訴訟を提起することは許されないものと解されます。】［№32］教員：では、地方公共団体が、条例に基づく建築工事の中止命令に従わない者に対し、当該工事の続行禁止を求める民事訴訟を提起することはできますか。学生：（イ）【建築工事の中止命令の不履行があったときにこれを強制的に履行させるための手段が当該条例に定められていない場合であれば、当該工事の続行禁止を求める民事訴訟を提起することは許されるものと解されます。】［№33］教員：ところで、建築工事を中止すべき義務のような不作為義務は、行政代執行法による代執行の対象とはなりませんか。学生：（ウ）【代執行の対象となる義務は代替的作為義務に限られますから、不作為義務が対象となることはありません。】［№34］教員：代執行の要件について、行政代執行法ではどのように定められていますか。学生：（エ）【義務者が義務を履行しないというだけでは足りず、他の手段によってその履行を確保することが困難であるか、又はその不履行を放置することが著しく公益に反すると認められることが必要です。】［№35］