2021年（令和3年） 司法試験予備試験 憲法・行政法（短答式） 第20問 解説

〔第20問〕（配点：３）

抗告訴訟に関する教員と学生による以下の対話中の次のアからエまでの【 】内の各記述について，行政事件訴訟法に照らし，それぞれ正しい場合には１を，誤っている場合には２を選びなさい。（解答欄は，アからエの順に［№41］から［№44］）教員：今日は，取消訴訟以外の抗告訴訟について勉強しましょう。まず，不作為の違法確認訴訟の原告適格について説明してください。学生：（ア）【不作為の違法確認訴訟は，当該不作為の違法確認を求めるにつき法律上の利益を有する者に限り，提起することができ，法律上の利益の有無の判断については，取消訴訟の原告適格に関する行政事件訴訟法第９条第２項の規定が準用されます。】［№41］教員：次に，いわゆる申請型義務付け訴訟について説明してください。学生：（イ）【申請型義務付け訴訟は，申請拒否処分がされたことが前提となるので，申請に対する応答がない段階では提起することができず，その場合には不作為の違法確認訴訟によることとなります。】［№42］教員：では，いわゆる非申請型義務付け訴訟について説明してください。学生：（ウ）【非申請型義務付け訴訟は，行政庁が第三者に対する規制権限の行使をしない場合に，その行使を求めて提起することが想定されていますので，自己に対する処分の義務付けを求めて提起することはできません。】［№43］教員：最後に，差止訴訟の訴訟要件について，非申請型義務付け訴訟との違いに留意して，説明してください。学生：（エ）【差止訴訟においては，訴訟要件として，一定の処分又は裁決がされることにより「重大な損害を生ずるおそれ」があること，すなわち損害の重大性の要件が定められているほか，「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」ではないこと，すなわち補充性の要件が定められています。】［№44］