2025年（令和7年） 司法試験予備試験 憲法・行政法（短答式） 第21問 解説

〔第21問〕（配点：３）

抗告訴訟に関する次のアからエまでの各記述について、行政事件訴訟法（以下「法」という。）又は最高裁判所の判例に照らし、それぞれ正しい場合には１を、誤っている場合には２を選びなさい。（解答欄は、アからエの順に［№45］から［№48］）

ア．法第３条第６項第１号の義務付けの訴え（いわゆる非申請型義務付けの訴え）は、行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、適法に提起することができる。［№45］

イ．法第３条第６項第２号の義務付けの訴え（いわゆる申請型義務付けの訴え）は、一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り、適法に提起することができる。［№46］

ウ．自衛隊機の運航の差止めを求める訴えについては、法第３条第７項の差止めの訴えの対象となる「一定の処分」を観念することができないから、無名抗告訴訟として適法とされる余地があるかどうかはともかく、同項の差止めの訴えとしては不適法である。［№47］

エ．将来の不利益処分の予防を目的として当該処分の前提となる公的義務の不存在確認を求める無名抗告訴訟は、法第３条第７項の差止めの訴えの訴訟要件である「行政庁によって一定の処分がされる蓋然性があること」を満たさない場合には、不適法である。［№48］