2019年（令和元年） 司法試験 憲法（短答式） 第9問 解説

〔第９問〕（配点：２）

次の対話は，婚姻の自由に関する教授と学生の対話である。教授の各質問に対する次のアからウまでの学生の各回答について，正しいものには○，誤っているものには×を付した場合の組合せを，後記１から８までの中から選びなさい。（解答欄は，［№19］）

教授．婚姻の自由の憲法上の位置付けについての判例としては，再婚禁止期間一部違憲判決（最高裁判所平成２７年１２月１６日大法廷判決，民集６９巻８号２４２７頁）が重要ですが，この判決はどのように述べているでしょうか。

ア．この判決は，婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかは当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきこと（婚姻をするについての自由）は，「憲法第２４条第１項によって保障される」としています。

教授．再婚禁止期間を定めた当時の民法第７３３条の規定は，婚姻をするについての自由の直接的な制約だとされましたが，夫婦同氏制を定める民法第７５０条について，夫婦同氏制合憲判決（最高裁判所平成２７年１２月１６日大法廷判決，民集６９巻８号２５８６頁）はどのように述べていますか。

イ．同条は，婚姻の効力の１つとして夫婦が夫又は妻の氏を称することを定めたものであり，婚姻をすることについての直接の制約を定めたものではないとした上で，このような事実上の制約については立法裁量の審査の際に考慮すべきであるとしています。

教授．ところで，近年，海外主要国では同性婚の権利が憲法上保障されているとする判決が出されたり，法改正あるいは憲法改正によって同性婚の権利が保障される例が増えてきています。憲法第２４条第１項は，婚姻が「両性の合意のみ」に基づいて成立するとしていますが，同条項の解釈論として，同性婚の権利はどのように考えられるでしょうか。

ウ．今，先生のおっしゃった文言を重視すれば，同性婚の権利を同条項が保障しているとするのは難しいと思います。他方，同条項は，家制度の下での婚姻に関する戸主権を否定することを主たる趣旨とするので，この文言を過度に重視すべきではないという見解もあります。