2019年（令和元年） 司法試験予備試験 刑法・刑事訴訟法（短答式） 第11問 解説

〔第11問〕（配点：２）

学生Ａ，Ｂ及びＣは，次の【事例】における窃盗罪の実行の着手時期について，後記【会話】のとおり議論している。

【会話】中の①から⑥までの（ ）内から適切なものを選んだ場合，正しいものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。（解答欄は，[№17]）

【事例】甲は，Ｘ宅のタンスに宝石が保管されていることを知ったため，その宝石を窃取する目的で，Ｘ宅に玄関から侵入し，宝石が保管されているタンスの在りかを探し始めて，それが置かれていた居間に立ち入ろうとしたところ，居間から出てきたＸと鉢合わせとなり，取り押さえられた。

【会話】

学生Ａ．私は，甲がＸ宅に侵入した時点で窃盗罪の実行の着手を認めてよいと思います。この時点で，①（ａ．犯意の飛躍的表動があった・ｂ．法益侵害の危険が飛躍的に高まった）といえるからです。

学生Ｂ．Ａ君は，犯罪を行為者の危険な性格の発現であると考えているのですね。私は，実行の着手の「実行」とは構成要件該当行為のことで，「着手」とはそれを開始することだと解するので，【事例】では，窃盗罪の実行の着手は，②（ｃ．認められない・ｄ．居間に立ち入ろうとした時点で認められる）と考えます。

学生Ａ．Ｂ君の見解に対しては，実行の着手時期が③（ｅ．不明確になる・ｆ．遅くなり過ぎる）との批判がありますね。

学生Ｃ．私は，実行の着手時期とは，未遂犯の成立時期のことであるので，未遂犯の処罰根拠に遡り，実質的に考えることが必要だと思います。そのため，窃盗罪の実行の着手時期は，④（ｇ．占有侵害の現実的危険性が発生した・ｈ．窃取行為と密接に関連する行為を開始した）時点だと解するので，【事例】では，窃盗罪の実行の着手は，⑤（ｉ．認められない・ｊ．Ｘ宅内でタンスの在りかを探し始めた時点で認められる）と考えます。この点，Ｂ君の見解を修正し，実行の着手時期を⑥（ｋ．占有侵害の現実的危険性が発生した・ｌ．窃取行為と密接に関連する行為を開始した）時点とする見解もありますが，この見解に対しては，形式面を重視すると言いながら，結局，実質的な観点を取り入れているとの批判があります。