2026年（令和8年） 司法試験予備試験 刑法・刑事訴訟法（短答式） 第21問 解説

〔第21問〕（配点：２）

次のⅠからⅢまでの【見解】は、刑事訴訟法第３２６条の同意（以下「同意」という。）の性質に関する考え方を述べたものである。これらの【見解】について述べた後記アからオまでの【記述】のうち、正しいものの組合せは、後記１から５までのうちどれか。（解答欄は、［№35］）【見 解】Ⅰ．同意は、公判において供述者に対して反対尋問をする権利を放棄する訴訟行為である。Ⅱ．同意は、公判において証拠に対して証拠能力を付与する訴訟行為である。Ⅲ．同意は、原供述時において供述者に対して反対尋問をすることができなかったこと、又は原供述時において裁判所が供述者の供述態度を観察することができなかったことについて責問権を放棄する訴訟行為である。【記 述】

ア．Ⅰの見解に対しては、刑事訴訟法第３２６条第１項が被告人の供述調書を同意の対象としていることを説明することができないという批判がある。

イ．Ⅰの見解に対しては、捜索差押手続が違法であっても、同意によって同手続の捜索差押調書に証拠能力が付与されることになり不当であるという批判がある。

ウ．Ⅱの見解に対しては、伝聞証拠の証拠能力が否定される根拠と同意の性質が関連しなくなり、刑事訴訟法第３２６条が同法第３２０条第１項により証拠能力が否定される伝聞証拠について証拠能力を認める規定であることにそぐわないという批判がある。

エ．Ⅲの見解に対しては、直接主義の観点が欠落しているという批判がある。

オ．Ⅲの見解に対しては、検察官が請求した被告人以外の者の供述調書について、被告人側がそれを証拠とすることに同意した上で、その証明力を争うために供述者の証人尋問を請求することができないことになるという批判がある。