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司法試験 / 刑法

2020年 司法試験 刑法 第11問 解説

  • 構成要件
  • 判例

解説

AI 生成

この解説は AI が生成したものです。誤りが含まれる可能性があるため、条文・判例などの一次資料を必ず確認のうえ、最終的な判断はご自身で行ってください。

▸問題と選択肢

〔第11問〕（配点：４）

次のアからオまでの各記述を判例の立場に従って検討し，正しい場合には１を，誤っている場合には２を選びなさい。（解答欄は，アからオの順に［No.17］から［No.21］）

ア．甲及び乙は，深夜，路上を一人で歩いていたＶ女を見付け，約６キロメートル先のひとけのない工事現場にＶ女を連れ込んで強制的にＶ女と性交しようと決意し，二人でＶ女の背後からその身体を抱きかかえながら，付近に停めていた自動車にＶ女を押し込んで乗せ，同車を発進させたが，性交には至らなかった。甲及び乙には，強制性交等未遂罪の共同正犯が成立する。［No.17］

イ．甲は，強制的にＶ女と性交しようと決意し，深夜，路上において，Ｖ女を押さえ付けて反抗を抑圧したが，付近から人の声が聞こえたため性交を諦めて，Ｖ女のハンドバッグから財布を奪い取ろうと考え，「騒ぐな。殺すぞ。」と申し向けてＶ女の畏怖心を強めた上，財布を奪い取った。甲には，強盗・強制性交等未遂罪が成立する。［No.18］

ウ．甲は，Ｖが居住する木造家屋に火をつけて焼損しようと考え，同家屋台所において，プロパンガスを多量かつ長時間にわたり放出するとともに，ガソリン約１８リットルを撒布したが，点火行為には至らなかった。甲には，現住建造物等放火未遂罪が成立する。［No.19］

エ．甲は，Ｖを殺害する意思で，毒入りの菓子を箱詰めし，それをＶ宅に宛てて宅配便で発送した。しかし，仕事に嫌気が差した配達員により，その菓子は配達途中に川に捨てられた。甲には，殺人未遂罪が成立する。［No.20］

オ．甲は，Ｖ宅に侵入し，金品を強取しようと決意し，Ｖを脅すためのナイフを入手した上，それを携行してＶ宅に向かった。しかし，Ｖ宅に至る手前で，罪悪感を覚え，計画を中止することに決め，自宅に引き返した。甲には，強盗予備罪の中止犯が成立する。［No.21］

  1. 1正解
  2. 2
  3. 1
  4. 2正解
  5. 1正解
  6. 2
  7. 1
  8. 2正解
  9. 1
  10. 2正解

正解: アは 1、イは 2、ウは 1、エは 2、オは 2

実行の着手 (刑法 43 条) と予備罪・中止犯の関係を、各論点ごとに判例の立場から検討する設問。

ア. 正しい。被害者を約 6 km 離れた工事現場に連れ込んで強制性交する目的で、自動車に押し込んで発進させた段階では、性交そのものに至っていなくとも強制性交等罪の実行の着手が認められる。同種事案である 最決昭和45.7.28（ダンプカー強姦事件） は、被害者をダンプカーの運転席に引きずり込もうとした時点で強姦罪 (現・強制性交等罪) の実行の着手があると判示しており、本肢はその射程内にある。甲乙間の意思連絡と共同実行行為もあるから、刑法 177 条・刑法 43 条 の強制性交等未遂罪の共同正犯が成立する。

イ. 誤り。刑法 241 条 の強盗・強制性交等罪は、強盗の罪と強制性交等の罪とが同一の機会において一連の犯意のもとで行われた場合に成立する結合犯と解されている 1。本肢では、甲は人の声が聞こえたために強制性交を 諦め、その後に新たに財物奪取の意思を生じて脅迫を加え財布を奪っており、強制性交等の犯意と強盗の犯意は別個に成立している。したがって両者を結合した 刑法 241 条 の強盗・強制性交等罪 (の未遂) は成立せず、強制性交等未遂罪と強盗罪が別罪として成立するにとどまる。

ウ. 正しい。木造家屋の台所でプロパンガスを多量かつ長時間放出し、加えてガソリン約 18 リットルを撒布した行為は、わずかな着火源 (静電気・電気スパーク等) でも引火・爆発して家屋を焼損する現実的危険性を発生させる行為であり、点火行為に至らずとも放火罪の実行の着手が認められる 2。よって 刑法 108 条・刑法 43 条 の現住建造物等放火未遂罪が成立する。

エ. 誤り。毒入り菓子を宅配便で送付した事案については、判例上 到達時着手説 がとられ、被害者が毒物を摂取しうる状態に達した時点ではじめて殺人罪の実行の着手があるとされる 3。本肢では、菓子は配達途中に配達員によって川に捨てられ V 宅に到達していないから、殺人罪の実行の着手はなく、殺人未遂罪は成立しない (殺人予備罪が成立する余地があるにとどまる)。

オ. 誤り。刑法 43 条 但書の中止犯規定は、犯罪の 実行に着手した 者がその後自己の意思により犯罪を中止した場合の規定であり、実行の着手前段階である予備罪には適用または準用の余地がない。最大判昭和29.1.20（強盗予備罪と中止未遂事件） も「予備罪には中止未遂の観念を容れる余地がない」と判示しており、刑法 237 条 の強盗予備罪について中止犯は成立しない。

よって正誤は ア=1、イ=2、ウ=1、エ=2、オ=2。

Footnotes

  1. Wikibooks「刑法第241条」 https://ja.wikibooks.org/wiki/%E5%88%91%E6%B3%95%E7%AC%AC241%E6%9D%A1 ; Wikipedia「強盗・不同意性交等罪」 https://ja.wikipedia.org/wiki/%E5%BC%B7%E7%9B%97%E3%83%BB%E4%B8%8D%E5%90%8C%E6%84%8F%E6%80%A7%E4%BA%A4%E7%AD%89%E7%BD%AA ↩

  2. 社会人のスマホ学習ブログ「現住建造物等放火罪(9) 実行の着手②『ガソリン散布等による放火』」 https://sumaho-study.com/arson9/ ; はじめての法「放火罪はこれだけ押さえろ！論点解説」 https://forjurist.com/first-criminal-law2-17/ ↩

  3. 社会人のスマホ学習ブログ「殺人罪(45) 殺人未遂罪① 実行の着手の認定規準と殺人未遂の成否」 https://sumaho-study.com/murder45/ ; Wikipedia「殺人罪 (日本)」 https://ja.wikipedia.org/wiki/%E6%AE%BA%E4%BA%BA%E7%BD%AA_(%E6%97%A5%E6%9C%AC) ↩

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