司法試験 / 刑法
2020年 司法試験 刑法 第17問 解説
- 緊急避難
解説
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▸問題と選択肢
〔第17問〕（配点：２）
緊急避難（刑法第３７条第１項）に関する次の【記述】の中の①から⑥までの（）内に，後記アからスまでの【語句群】から適切な語句を入れた場合，（）内に入るものの組合せとして正しいものは，後記１から５までのうちどれか。なお，①から⑥までの（）内にはそれぞれ異なる語句が入る。（解答欄は，[No.29]）
【記述】緊急避難を（①）と解する見解によれば，その不処罰の根拠は，切迫した心理状態のために適法な行為を期待し得ないことに求められる。この見解によれば，緊急避難によって侵害を転嫁される第三者は緊急避難行為に対して（②）で対抗できることになる。この見解に対しては，刑法第３７条第１項が（③）を守るための緊急避難を認めていることと整合しないという批判がある。他方，緊急避難を（④）と解する見解によれば，その不処罰の根拠は，法益が衝突する状況下で被侵害法益と同等以上の法益を保全する行為は社会全体の利益を（⑤）させるものではないことに求められる。また，この見解に立つと，緊急避難行為に対して（②）で対抗することを認めるのは困難である。さらに，緊急避難を基本的には（④）と解しつつ，保全法益と被侵害法益がいずれも生命である場合には，（①）であると解する見解もある。この見解は，自己又は第三者の生命に対する危難を避けるために無関係の第三者の生命を犠牲にする行為を（⑥）と評価するのは不当であるという考え方に基づくものである。
【語句群】
ア．違法性阻却事由 イ．責任阻却事由 ウ．個人的法益 エ．社会的法益
オ．他人の法益 カ．自己の法益 キ．増加 ク．減少 ケ．正当行為
コ．正当防衛 サ．緊急避難 シ．違法 ス．違法でない
- １．①ア③ウ⑤ク
- ２．①イ③エ⑤キ
- ３．②ケ④ア⑥ス
- ４．②コ⑤ク⑥ス正解
- ５．③オ④ア⑥シ
正解: 4
緊急避難（刑法 37 条 1 項）の法的性質を問う slot 形式の設問 1。本問は性質論に絞られ、過剰避難（同項但書）は問われていない。
通説的整理は 違法性阻却事由説 とされる。対立軸として 責任阻却事由説 、両者の折衷である 二分説 がある。
| slot | 答 | 内容 |
|---|---|---|
| ① | イ | 責任阻却事由 |
| ② | コ | 正当防衛 |
| ③ | オ | 他人の法益 |
| ④ | ア | 違法性阻却事由 |
| ⑤ | ク | 減少 |
| ⑥ | ス | 違法でない |
責任阻却事由説（①）：行為自体は違法のまま、切迫した心理状態下では適法行為を期待できない（期待可能性の欠如）として責任を阻却する立場。違法性は残るので被避難者は 正当防衛（②） で対抗できる。
もっとも刑法 37 条 1 項は「自己又は他人の…」と 他人の法益（③） のための緊急避難をも認める。自己への危難でない以上「切迫した心理状態」を一律前提にできず、責任阻却説では他人法益保護を統一的に説明できないとの批判が成立する。
違法性阻却事由説（④）：法益衡量により、被侵害法益と同等以上の法益を保全する避難行為は社会全体の利益を 減少（⑤） させない、として違法性自体を阻却する。違法でない以上、被避難者は正当防衛で対抗できない。
二分説（折衷説）：原則は違法性阻却、保全法益と被侵害法益がいずれも生命の場合に限り責任阻却とする。「他人の生命を犠牲にする行為を 違法でない（⑥） と評価するのは不当」という発想に立つ。
選択肢の検証
- 1：①ア（違法性阻却）は誤り。期待可能性論を不処罰の根拠にするのは責任阻却説（イ）。
- 2：⑤キ（増加）は誤り。違法性阻却説の根拠は「社会全体の利益が減少しない」（ク）。
- 3：②ケ（正当行為）は誤り。責任阻却説では行為が依然違法なので 正当防衛（コ）で対抗できる。
- 4：② コ ／ ⑤ ク ／ ⑥ ス すべて整合。正解。
- 5：⑥シ（違法）は誤り。二分説が不当だと批判するのは「違法でない」（ス）という評価。
よって正解は 4。
Footnotes
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刑法（明治四十年法律第四十五号）。 https://laws.e-gov.go.jp/law/140AC0000000045 ↩