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司法試験 / 刑法

2020年 司法試験 刑法 第7問 解説

  • 刑法総論

解説

AI 生成

この解説は AI が生成したものです。誤りが含まれる可能性があるため、条文・判例などの一次資料を必ず確認のうえ、最終的な判断はご自身で行ってください。

▸問題と選択肢

〔第７問〕（配点：２）

学生Ａ，Ｂ及びＣは，後記【会話】のとおり議論している。【会話】中の①から⑤までの（）

内から適切なものを選んだ場合，正しいものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。（解答欄は，[No.９]）

【会話】

学生Ａ．人に意図的に害悪を加えることは，本来であれば許されないはずです。それにもかかわらず，刑罰という苦痛を人に与えることが正当化される実質的な根拠は何でしょうか。

学生Ｂ．私は，刑罰は犯罪に対する非難を含むもので，その意味で①（ａ．応報・ｂ．社会統制の手段）としての性質を持ち，②（ｃ．犯罪者の改善更生・ｄ．正義の実現）という観点に照らして，犯罪に対する反作用であること自体に刑罰の正当化根拠を見いだすことができると考えます。もう少し詳しく言うと，自らの意思で犯罪行為を行うことを決意し実行した犯罪者に対して，その意思決定を回顧的に非難する点に刑罰の正当化根拠があるということです。

学生Ｃ．Ｂ君は，③（ｅ．非決定論・ｆ．決定論）の立場を前提にしているのですね。しかし，（①）としての刑罰自体に刑罰を正当化する根拠があるという説明では，刑罰を科すことそれ自体が目的ということになりませんか。刑罰は，国家の制度の一種なのだから，国民の現実的な利益を実現する手段として合目的性の観点から正当化されるべきではないでしょうか。私は，刑罰を科すことが許される根拠は，④（ｇ．被害感情の緩和・ｈ．犯罪の予防）にあると思います。犯罪によって得られる快楽を上回る苦痛を刑罰として予告すれば，一般人に対する威嚇的な効果があるからです。刑罰は（④）という公的利益の達成に資するために，人に科すことが正当化されるのだと思います。

学生Ａ．私も，基本的にＣ君の考えに賛成ですが，（④）の観点を強調しすぎると，⑤（i．責任・ｊ．被害感情）の程度を超える刑罰を科すことも肯定されかねず，刑法の基本原則に反する帰結をもたらすことになるのではないでしょうか。

  1. １．①ａ③ｆ
  2. ２．①ｂ⑤ｊ
  3. ３．②ｄ④ｈ正解
  4. ４．②ｃ⑤ｉ
  5. ５．③ｅ④ｇ

正解: 3

刑罰の正当化根拠をめぐる 応報刑論 と 目的刑論、そして両者の調整原理としての 責任主義 を問う設問。学生 B が応報刑論、学生 C が目的刑論 (一般予防論)、学生 A が責任主義の観点から目的刑論への限界を指摘している。

学生 B の立場 (応報刑論)：刑罰は犯罪に対する非難を含み、犯罪に対する反作用であること自体に正当化根拠を見いだす立場。① には「応報」(a) が入る 1。② は応報刑論が目指す価値、すなわち「正義の実現」(d) が入る 2。さらに「自らの意思で犯罪行為を行うことを決意し実行した」と自由意思を前提に語っているから、③ は自由意思を肯定する 非決定論 (e) が入る 1。逆に決定論 (f) は人間の行動が因果に規定されるとする立場で、道義的非難を基礎に置く応報刑論とは整合しない。

学生 C の立場 (目的刑論・一般予防論)：刑罰を国家制度として手段的にとらえ、合目的性で正当化する立場。「犯罪によって得られる快楽を上回る苦痛を刑罰として予告」して一般人を威嚇するという説明から、④ には「犯罪の予防」(h) が入る 3。被害感情の緩和 (g) は応報刑論ないし被害者保護的観点に近く、一般予防の威嚇効果の説明とは合わない。

学生 A の指摘 (責任主義)：一般予防を強調しすぎると、威嚇効果を高めるために犯罪者の責任の程度を超えた重い刑罰を科すことが肯定されかねない。これは「刑罰は責任の程度を超えてはならない」という責任主義 4 に反する。よって ⑤ は刑法の基本原則として「責任」(i) が入る。被害感情 (j) は規範的な刑法の基本原則とは位置付けられない。

正しい組合せは ① a・② d・③ e・④ h・⑤ i。

  1. 誤り。① a は正しいが、③ f (決定論) が誤り。応報刑論は自由意思を前提とする非決定論に立脚する。
  2. 誤り。① b (社会統制の手段) は応報刑論より目的刑論寄りの表現で B の立場ではない。⑤ j (被害感情) も刑法の基本原則として責任主義の位置を占めない。
  3. 正しい。② d (正義の実現) は応報刑論の目指す価値、④ h (犯罪の予防) は一般予防論の根拠で、いずれも会話の文脈と整合する。
  4. 誤り。② c (犯罪者の改善更生) は特別予防論の根拠であって、B の応報刑論の立場ではない。⑤ i は正しい。
  5. 誤り。③ e は正しいが、④ g (被害感情の緩和) は C の主張する一般予防 (威嚇効果) ではない。

よって正解は 3。

Footnotes

  1. Wikipedia「応報刑論」 https://ja.wikipedia.org/wiki/%E5%BF%9C%E5%A0%B1%E5%88%91%E8%AB%96 ↩ ↩2

  2. コトバンク「応報刑論」 https://kotobank.jp/word/%E5%BF%9C%E5%A0%B1%E5%88%91%E8%AB%96-38860 ↩

  3. Wikipedia「目的刑論」 https://ja.wikipedia.org/wiki/%E7%9B%AE%E7%9A%84%E5%88%91%E8%AB%96 ↩

  4. imidas「刑罰の目的」(裁判員制度の基本用語) https://imidas.jp/judge/detail/G-00-0105-09.html ↩

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