司法試験 / 刑法
2021年 司法試験 刑法 第13問 解説
- 構成要件
- 殺人罪
解説
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▸問題と選択肢
〔第13問〕（配点：２）
次の【事例】に関する後記アからオまでの各【記述】のうち，甲に殺人未遂罪の成立を認めるための論拠として適切なものの組合せは，後記１から５までのうちどれか。（解答欄は，［No.23］）
【事例】
甲は，知人の乙に，毒物を混入したワイン（以下「本件ワイン」という。）を送り付ければ，乙がそれを自ら飲んで死亡すると考えた。甲は，某日，本件ワインを宅配業者の事務所に持ち込み，３日後の配達指定をして，乙宅への配達を申し込んだ。しかし，本件ワインは，申込み当日，同事務所での保管中に瓶が破損して廃棄処分となったため，乙宅に配達されることはなかった。
【記述】
ア．間接正犯の実行の着手については，被利用者の行為を基準として実行の着手を判断すべきところ，本件では，それと同様の考え方が妥当する。
イ．結果発生の一定の蓋然性が生じれば，未遂犯の成立を認めることができるところ，我が国の一般的な宅配業務の実情を前提とした場合，本件ワインの配達を申し込んだ時点で乙宅に到着することはほぼ確実といえる。
ウ．実行の着手は，行為者が，その犯行計画上，構成要件実現のためになすべきことを行った時点で認めることができる。
エ．甲が，宅配業者に依頼せず，自ら乙宅に本件ワインを届けようとした場合には，乙宅に本件ワインを届けるまでは殺人未遂罪が成立しないこととの均衡を考慮する必要がある。
オ．既遂結果発生の時間的に切迫した危険を内容とする未遂結果は，刑法第４３条の書かれざる構成要件要素である。
- １．アエ
- ２．アオ
- ３．イウ正解
- ４．イエ
- ５．ウオ
正解: 3 (イウ)
本問は離隔犯 (隔地犯) における実行の着手時期の論じ方を、学説の論拠ごとに整理させる問題。甲が宅配業者に毒物入りワインの配達を申し込んだ時点で殺人未遂罪 (刑法 43 条) の実行の着手を認められるかが争点となる。
ア. 不適切。間接正犯の被利用者は意思能力を欠く者や錯誤に陥った者を念頭に置いた概念であり、その行為を基準として実行の着手を判断する考え方は被利用者を「道具」として扱うことが前提となる。本件の宅配業者は独立した運送行為者で被利用者ではないため、間接正犯と「同様の考え方」を機械的に妥当させる論拠は薄く、殺人未遂を認める論拠としては適切でない。
イ. 適切。未遂犯の成立には結果発生の一定の蓋然性が生じれば足りるとする立場からは、我が国の宅配実情を前提に配達申込み時点で乙宅到着がほぼ確実といえる以上、申込み時点で蓋然性が肯定される。これは配達申込み段階での殺人未遂罪を基礎付ける論拠として適切である。
ウ. 適切。実行の着手を「行為者が犯行計画上なすべきことを行った時点」で認める考え方 (行為者基準・主観的着手論に親和的な立場) からは、甲は宅配業者に本件ワインを持ち込み配達を申し込んだことで自らなすべきことを完了している。本件で配達申込み時点での殺人未遂罪を基礎付ける論拠として適切である。
エ. 不適切。甲が自ら乙宅に届けようとした場合には乙宅到着前は殺人未遂罪が成立しない、という均衡論は、配達申込み時点での未遂罪成立をむしろ否定する方向に働く。殺人未遂を「認める」論拠ではなく、「否定する」側の論拠であるため適切でない。
オ. 不適切。未遂結果を「既遂結果発生の時間的に切迫した危険」と捉える立場 (結果説的把握) からは、3 日後配達指定の段階では時間的切迫性が乏しく、申込み時点での未遂罪を否定する方向に働く。やはり殺人未遂を「認める」論拠ではない。
よって適切なものはイとウであり、正解は 3。