司法試験 / 刑法
2022年 司法試験 刑法 第12問 解説
- 刑法総論
解説
AI 生成この解説は AI が生成したものです。誤りが含まれる可能性があるため、条文・判例などの一次資料を必ず確認のうえ、最終的な判断はご自身で行ってください。
▸問題と選択肢
〔第12問〕（配点：２）
学生Ａ、Ｂ及びＣは、次の【会話】のとおり議論している。【会話】中の①から⑤までの（）
内から適切な語句を選んだ場合、正しいものの組合せは、後記１から５までのうちどれか。（解答欄は、［No.19］）
【会話】
学生Ａ．状態犯とは、法益侵害の発生と同時に犯罪が終了するが、その後も法益侵害状態が残存する犯罪です。傷害罪がその典型です。これに対し、継続犯とは、法益侵害が継続している間は犯罪の継続が認められる犯罪であり、監禁罪や、①（ａ．保護責任者不保護罪・ｂ．窃盗罪）がこれに当たると考えられます。
学生Ｂ．住居侵入罪を状態犯と解すべきか、継続犯と解すべきかは争いがあります。②（ｃ．状態犯・ｄ．継続犯）と解する立場は、反対説によると、侵入後の現場滞留についても住居侵入罪が成立し、不退去罪が規定されている意味が失われてしまうと同説を批判します。
学生Ｃ．私は、継続犯は、③（ｅ．構成要件該当行為・ｆ．構成要件的結果）が継続する犯罪であると考えます。私の見解からは、被害者の監禁中に監禁罪の法定刑を引き上げる新法が施行された場合、それ以降の監禁については、④（ｇ．新法・ｈ．旧法）が適用されることになります。
学生Ａ．私は、Ｃさんの継続犯に関する理解には賛成できません。例えば、行為者が被害者を監禁した後に眠り込んだ場合であっても犯罪は継続しますが、行為者が眠り込んだ後には意思に基づく身体の動静がない以上、Ｃさんの見解のように理解するのは困難だと考えるからです。
学生Ｂ．ところで、状態犯についても、犯罪の終了時期と既遂時期の関係について考える必要があります。私は、傷害罪については、両者は、⑤（ｉ．常に一致する・ｊ．一致するとは限らない）と考えます。被害者が一旦負傷した後、その傷害が悪化し続けることがあるからです。
- １．①ａ②ｃ③ｆ
- ２．①ａ②ｄ⑤ｉ
- ３．①ｂ③ｅ④ｈ
- ４．②ｃ④ｇ⑤ｉ
- ５．③ｅ④ｇ⑤ｊ正解
正解: 5（③e④g⑤j）
状態犯と継続犯の区別、住居侵入罪の法的性質、継続犯の理論構成 (構成要件該当行為継続説 / 構成要件的結果継続説) を問う学説整理問題。
①の検討: 継続犯は法益侵害が継続する間、犯罪が継続する類型。窃盗罪 (刑法 235 条) は財物の占有移転の時点で既遂に達し、それ以後は法益侵害「状態」が残るのみで犯罪自体は終了するため 状態犯。これに対し保護責任者不保護罪 (刑法 218 条 後段) は不保護状態が継続する限り犯罪も継続するため 継続犯。よって ① = a (保護責任者不保護罪)。
②の検討: 住居侵入罪 (刑法 130 条 前段) を継続犯と解する立場に対しては、「侵入後の現場滞留にも住居侵入罪が成立してしまうなら、不退去罪 (刑法 130 条後段) を別に規定した意味が失われる」との批判がある。すなわち、批判される側 = 継続犯と解する立場。よって ② = d (継続犯)。
③の検討: 学生 C は「継続犯は ③ が継続する犯罪である」と定義する。これに対し学生 A は「監禁後に眠り込んだ行為者については、意思に基づく身体の動静がない以上、C の見解は維持し難い」と反論している。眠り込んだ後に問題となるのは「行為」の存否であり、「結果 (法益侵害状態)」の継続は争いの対象になっていない。したがって C の見解は 構成要件該当行為継続説。よって ③ = e (構成要件該当行為)。
④の検討: 構成要件該当行為継続説 (③ = e) に立てば、新法施行後の継続行為はそれ自体が新法の構成要件該当行為であり、行為時法主義 (刑法 6 条 の遡及処罰禁止) にも触れない。よって新法施行以降の監禁部分には 新法 が適用される。④ = g (新法)。
⑤の検討: 状態犯における既遂時期と終了時期は、概念上区別される。傷害罪 (刑法 204 条) は身体の生理的機能を侵害した時点で既遂となるが、その後も傷害が悪化し続ける場合は法益侵害がさらに進行しており、終了時期は既遂時期より後ろにずれうる。両者は 一致するとは限らない。⑤ = j。
以上より、正しい語句は ①a / ②d / ③e / ④g / ⑤j。各選択肢を検証すると:
- 1 (①a②c③f): ② が誤り (c)、③ も誤り (f)。
- 2 (①a②d⑤i): ⑤ が誤り (i)。
- 3 (①b③e④h): ① が誤り (b)、④ も誤り (h)。
- 4 (②c④g⑤i): ② が誤り (c)、⑤ も誤り (i)。
- 5 (③e④g⑤j): すべて正しい語句で構成。
よって正解は 5。