司法試験予備試験 / 刑法・刑事訴訟法（短答）
2023年 司法試験予備試験 刑法・刑事訴訟法（短答式） 第13問 解説
- 刑法各論
- 共犯
- 判例
解説
AI 生成この解説は AI が生成したものです。誤りが含まれる可能性があるため、条文・判例などの一次資料を必ず確認のうえ、最終的な判断はご自身で行ってください。
▸問題と選択肢
〔第13問〕（配点：４）
次の【事例】に関する後記アからオまでの各【記述】を判例の立場に従って検討し、正しい場合には１を、誤っている場合には２を選びなさい。（解答欄は、アからオの順に［№15］から［№19］）
【事例】
甲は、高齢女性Ａから同人名義のキャッシュカード（以下「カード」という。）を不正に入手するため、甲が警察官を装いＡに電話をかけ、これからＡ方を訪れる警察官の確認を受けながらカードを封筒に入れ、同封筒をＡ方において保管する必要があるとうそを言い、警察官に成り済ました乙（２５歳、男性）がＡ方を訪れ、隙を見て同封筒を別の封筒とすり替えて持ち去り、カードを丙に渡して甲に届けさせる計画（以下「本件計画」という。）を考え、乙に本件計画の実行を指示し、乙はこれを承諾した。某日午前９時頃、本件計画に基づき、甲がＡに電話をかけて上記うそを言い、乙は、同日午前９時１５分頃、Ａ方を訪ね、Ａにカードを封筒に入れるよう求めた。しかし、乙の態度を不審に思ったＡが、乙に身分証の提示を求めたので、乙は、逮捕を免れるとともに本件計画どおりにカードを手に入れるため、Ａを手拳で多数回殴り、恐怖で抵抗できないＡからカードを奪って持ち去った。同日午前９時２０分頃、乙は、甲に電話で、本件計画どおりカードを入手したと伝えた。同日午前９時３０分頃、甲は、丙に電話をかけ、本件計画の内容を初めて説明し、乙からカードを受け取って甲に届けるよう依頼し、丙はこれを承諾した。
丙は、同日午前１１時頃、乙と合流し、カードを受け取って乙と別れ、自動車でＡ方から約５０キロメートル離れた甲方に向かったが、同日午後０時３０分頃、甲方付近で降車した際、制服警察官ＢからＡ方での事件とは関係なく職務質問を受けた。その際、丙は、Ｂを殴り、Ｂに全治２週間を要する打撲傷を負わせ、その隙に上記自動車で逃走し、同日午後１時頃、甲と合流して甲にカードを届けた。その後、丙の交際相手丁は、丙が上記一連の犯行を行い、警察から捜査されていることを認識しつつ、丙を丁の自宅にかくまった。
【記述】
ア．乙がＡからカードを奪った行為は、窃盗罪の実行に着手した後、Ａに暴行を加えてこれを奪取したことになるから、乙に事後強盗既遂罪が成立する。［№15］
イ．甲が乙のＡに対する暴行・脅迫を認識も予見もしていなかった場合、乙がＡからカードを奪取した行為について、甲に窃盗未遂罪の共同正犯が成立するにとどまる。［№16］
ウ．甲は、当初から丙にカードを運搬させる計画であり、その運搬は重要な役割であるから、丙には盗品等運搬罪ではなく窃盗罪の共同正犯が成立する。［№17］
エ．丙がＢを殴って負傷させた行為には、公務執行妨害罪と傷害罪が成立し、これらは観念的競合となる。［№18］
オ．丙のいずれの行為についても、証拠上、犯罪の嫌疑が不十分として不起訴となった場合、丁が丙をかくまった行為について犯人蔵匿罪は成立しない。［№19］
- 1
- 2正解
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- 2正解
- 1
- 2正解
- 1正解
- 2
- 1
- 2正解
正解: ア=2 / イ=2 / ウ=2 / エ=1 / オ=2
アポ電すり替え事案における強盗 / 事後強盗 / 共謀の射程 / 盗品関与 / 罪数 / 犯人蔵匿の総合問題。乙の暴行が窃盗着手後の「逮捕免脱型」事後強盗 (刑法 238 条) に当たるかが冒頭の山場。
ア. 誤り。事後強盗罪 (刑法 238 条) は「窃盗が」既遂・未遂を問わず実行に着手した後、財物の取り返し阻止 / 逮捕免脱 / 罪跡隠滅のために暴行・脅迫した場合に成立する。本問で乙は A 方を訪ねて封筒を求めた段階にとどまり、計画していたすり替え行為自体に着手していない。さらに事例文には乙が「逮捕を免れるとともに本件計画どおりにカードを手に入れるため」 A を殴打して奪取したと明記されており、財物奪取目的を含む暴行による財物奪取は端的に強盗罪 (刑法 236 条 1 項) を構成する。事後強盗 (238 条) ではない。
イ. 誤り。共謀の射程と共犯の錯誤の問題。甲乙は窃盗 (アポ電すり替え) について共謀しており、乙が現場で計画を超えて強盗を行った点については、強盗の認識・予見がない甲に強盗の罪責は問えない。もっとも法定的符合説の延長として、構成要件の重なる軽い罪 (窃盗) の範囲で共同正犯が成立する。本問では乙が現にカード奪取を遂げているのだから、甲には 窃盗既遂 の共同正犯が成立する。「窃盗未遂罪の共同正犯にとどまる」とする本肢は、軽い罪の枠で評価する点までは正しいが、既遂・未遂の判定を誤っている。
ウ. 誤り。窃盗罪の共同正犯が成立するためには、実行行為への加担または実行着手前の共謀への参加が必要。本問の時系列は、乙が午前 9 時 20 分にカード奪取を遂げ、甲が丙に本件計画を説明して運搬を依頼したのは午前 9 時 30 分であって、丙は窃盗の実行が完了した後に初めて関与した事後関与者にとどまる。当初から甲が丙を計画に組み込むつもりであった (甲側の主観) ことや、運搬という役割の重要性は、丙自身が事前共謀に加わっていない以上、共同正犯成立の根拠にならない。したがって丙には 盗品等運搬罪 (刑法 256 条 2 項) が成立する。
エ. 正しい。職務質問中の警察官 B に対する 1 個の殴打行為が、公務執行妨害罪 (刑法 95 条 1 項) と傷害罪 (刑法 204 条) の双方の構成要件を充足する場合、両罪は 1 個の行為が 2 個以上の罪名に触れる場合として 観念的競合 (刑法 54 条 1 項前段) となる。
オ. 誤り。犯人蔵匿罪 (刑法 103 条) の客体「罰金以上の刑に当たる罪を犯した者」について、判例は真犯人に限らず犯罪の嫌疑により捜査または訴追を受けている者も含むと解しており (最判昭和 24.8.9 等)、後の不起訴処分や無罪判決により蔵匿罪の成立が遡って否定されることはない、というのが判例の立場である。本問では丙は「警察から捜査されている」状態にあり、丁はそのことを認識して蔵匿しているので、後に嫌疑不十分で不起訴となっても犯人蔵匿罪は成立しうる。
よって ア=2、イ=2、ウ=2、エ=1、オ=2。