司法試験予備試験 / 刑法・刑事訴訟法（短答）
2023年 司法試験予備試験 刑法・刑事訴訟法（短答式） 第8問 解説
- 刑法各論
- 判例
解説
AI 生成この解説は AI が生成したものです。誤りが含まれる可能性があるため、条文・判例などの一次資料を必ず確認のうえ、最終的な判断はご自身で行ってください。
▸問題と選択肢
〔第８問〕（配点：２）
賭博の罪に関する次の１から５までの各記述を判例の立場に従って検討した場合、正しいものはどれか。（解答欄は、［№10］）
- １．賭博罪が成立するためには、賭博行為が開始されるだけでなく、勝敗が決し、金品の授受がなされなければならない。
- ２．あるスポーツの勝敗に関し、あらかじめ勝敗の結果を知った上、その結果を知らない者との間で金銭を賭けて利益を得た場合、当事者全員に賭博罪が成立する。
- ３．一般多数人をして、スポーツの勝敗に関し、賭博をさせて利益を得るため、賭博の主催者が、参加者を特定の場所に集めることなく、事務所の固定電話を利用して参加者と連絡を取り合って賭博をさせた場合であっても、賭博場開張図利罪が成立する。正解
- ４．それまで賭博行為をしたことがなかった甲が、長期間営業を継続する意思で多額の資金を投下して多数の賭博遊技機を設置した遊技場の営業を開始し、来場した多数の遊技者と賭博行為をしたとしても、数日間営業を行ったにすぎない場合には、甲に常習賭博罪が成立することはない。
- ５．賭博常習者の賭博行為を常習性のない者が幇助した場合、常習性のない者には常習賭博罪の幇助犯が成立する。（参照条文）刑法第１８５条賭博をした者は、５０万円以下の罰金又は科料に処する。ただし、一時の娯楽に供とする物を賭けたにとどまるときは、この限りでない。か第１８６条常習として賭博をした者は、３年以下の懲役に処する。２賭博場を開張し、又は博徒を結合して利益を図った者は、３月以上５年以下の懲役に処する。
正解: 3
賭博罪 (刑法 185 条)・常習賭博罪 (刑法 186 条 1 項)・賭博場開張等図利罪 (刑法 186 条 2 項) の成立要件と、身分犯の共犯規定 (刑法 65 条) の適用が論点。
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誤り。賭博罪は賭博行為の開始により既遂に達する抽象的危険犯と解されており、勝敗の決定や金品の授受は既遂要件ではない。賭博は「偶然の勝敗により財物の得喪を争う行為」と捉えられ、当事者が射倖の意思で賭博行為に及んだ時点で 刑法 185 条の構成要件を充足する。
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誤り。賭博罪の本質は「偶然の勝敗 による財物の得喪」にあり、当事者の一方があらかじめ勝敗の結果を知っている場合、その者にとって偶然性は欠ける。結果既知の者と不知の者との間で金銭を授受する行為は賭博ではなく、欺罔行為による財物詐取として詐欺罪 (刑法 246 条) の成否が問題となるにとどまり、当事者全員に賭博罪が成立するわけではない。
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正しい。賭博場開張図利罪 (刑法 186 条 2 項) の「賭博場を開張」とは、自ら主宰者となり賭博をさせる場所を提供することをいい、参加者を物理的に同一場所へ集合させることを必須としない。電話等の通信手段を介して主催者の支配下で参加者と連絡を取り合い賭博をさせた場合も、主催者の管理下で賭博が行われている以上、本罪が成立する。
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誤り。常習賭博罪 (刑法 186 条 1 項) の「常習」は反復継続して賭博を行う習癖を意味し、前科や過去の賭博歴の有無のみで判断されるものではない。長期間営業を継続する意思の下で多額の資金を投じ多数の賭博遊技機を設置して開業し、現に多数の遊技者と賭博行為に及んでいる以上、それまで賭博歴がなく営業期間が数日間にとどまるとしても、客観的状況から常習性を肯定する余地は十分にあり、本肢のように「成立することはない」と断ずることはできない。
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誤り。常習賭博罪は賭博常習者という身分により刑の加重を受ける身分犯である (不真正身分犯 / 加減的身分犯)。判例 (最判昭和28.10.27 等) は加減的身分犯について刑法 65 条 1 項により非身分者にも常習賭博罪の共犯 (幇助犯) が成立するとしつつ、同条 2 項により非身分者には基本犯である単純賭博罪 (刑法 185 条) の幇助の刑を科すという整理を採る。これに対し通説は刑法 65 条 2 項のみを適用し、非身分者には端的に単純賭博罪の幇助犯のみが成立する (常習賭博罪の幇助犯は成立しない) と解する。本肢は「常習性のない者に常習賭博罪の幇助犯が成立する」と単純に述べる点で、通説の整理によれば結論として誤りであり、判例の整理によっても科刑は単純賭博罪幇助の限度であって本肢の表現は科刑の処理を欠き不正確である。いずれの立場でも本肢を「正しい」と評価することはできない。
よって正解は 3。