2023年 司法試験予備試験 刑法・刑事訴訟法（短答式） 第24問 解説

正解: 2

伝聞証拠と例外の各規定 (刑訴法 321 条以下) について、号・項単位の要件の正確性を問う問題。

ア. 誤り。刑訴法 321 条 1 項 1 号 (裁判官面前調書) は、供述者が死亡等で供述不能のとき、又は供述者が公判準備若しくは公判期日において前の供述と異なった供述をしたときに証拠能力を認めるが、ここに「前の供述を信用すべき特別の情況」(特信性) の要件は付されていない。同条 1 項 2 号の検面調書については「公判準備又は公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況の存するときに限る」というただし書 (特信性要件) が課されているが、1 号の裁判官面前調書は裁判官という中立的主体の前での供述であることから類型的に信用性の情況的保障が高いとして、特信性要件は不要とされる。本肢は裁面調書について「公判期日における供述よりも前にした供述を信用すべき特別の情況の存するときに限り」証拠とできるとしており、2 号と同じ要件加重を 1 号にも持ち込んでいる点で誤り。

イ. 正しい。私人が依頼を受けて鑑定類似の調査・実験を行い、その結果を報告した書面 (いわゆる私的鑑定書) について、判例実務上、刑訴法 321 条 4 項の規定する鑑定書と同じ要件で証拠能力を認める扱いが確立している。鑑定の本質は特別の学識経験に基づく報告であり、裁判所の鑑定命令を経たか否かによって書面の信用性が本質的に変わるわけではないため、321 条 4 項を準用ないし類推して、作成者が公判期日で証人として尋問を受け真正作成を供述すれば足りるとされる。

ウ. 誤り。刑訴法 323 条 (戸籍謄本・公正証書謄本・商業帳簿・航海日誌その他業務の通常の過程で作成された書面等) は、書面の性質自体から類型的に高度の信用性が認められるため 当然に証拠能力が肯定される 規定であり、「作成者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したとき」という要件は 存在しない。本肢が引用する要件は刑訴法 321 条 3 項 (検証調書) や 321 条 4 項 (鑑定書) のものであり、323 条 2 号にこれを流用している点で誤り。書面が業務の通常の過程で機械的・継続的に作成されること自体に高度の信用性の情況的保障があるため、作成者を公判で証人尋問する必要がないというのが 323 条の制度趣旨。

エ. 正しい。甲の検察官面前調書という書面の中に、被告人乙の「Ｖ方に放火してきた」旨の供述が含まれている再伝聞構造のケース。書面部分 (甲の検面調書) については刑訴法 321 条 1 項 2 号で、内容となる被告人乙の供述部分については刑訴法 324 条 1 項を介して 322 条が適用される。324 条 1 項は条文文言上「被告人以外の者の公判準備又は公判期日における供述で被告人の供述をその内容とするもの」を対象とするが、判例実務上、書面に記載された供述に含まれる被告人供述についても 324 条 1 項を準用ないし類推適用するという扱いが定着している。乙の本件供述は乙にとって 不利益な事実の承認 (322 条 1 項前段) に当たるため、322 条 1 項の要件を満たし証拠能力が認められうる。

オ. 正しい。刑訴法 325 条は文言上「あらかじめ」任意性を調査した後でなければ証拠とすることができないと規定するが、判例実務上、ここでいう「あらかじめ」は当該書面・供述を最終的に証拠として採用する前段階を意味するにとどまり、証拠調べそれ自体の前に必ず任意性調査を済ませておかなければならないものではないと解されている。証拠調べを進めながら任意性に関する資料を収集し、最終的な証拠採用までに任意性が確認されれば足りる。

よって誤っているのはア・ウの組合せ。正解は 2。