司法試験予備試験 / 刑法・刑事訴訟法（短答）
2023年 司法試験予備試験 刑法・刑事訴訟法（短答式） 第7問 解説
- 共犯
解説
AI 生成この解説は AI が生成したものです。誤りが含まれる可能性があるため、条文・判例などの一次資料を必ず確認のうえ、最終的な判断はご自身で行ってください。
▸問題と選択肢
〔第７問〕（配点：２）
共犯の要素従属性に関して、学生Ａ及びＢが次の【会話】のとおり議論している。【会話】中の①から⑥までの（）内に後記【語句群】から適切な語句を入れた場合、正しいものの組合せは、後記１から５までのうちどれか。なお、①から⑥までの（）内にはそれぞれ異なる語句が入る。（解答欄は、［№９］）
【会話】
学生Ａ．（①）ことからも、共犯を処罰するためには、正犯が（②）を備える必要があると考えます。
学生Ｂ．Ａさんの見解によれば、甲が乙に指示して構成要件に該当する行為を実行させたが、（③）において、甲に責任を問うことができなくなり、不当ではありませんか。
学生Ａ．その場合、甲に（④）を幅広く認めることで妥当な結論を得られます。
学生Ｂ．でも、乙が刑事未成年者ながら是非弁別能力があり、その意思が抑圧されていない場合にまで（④）を認めることは無理がありますね。他方で、適法な行為を援助する行為を処罰の対象とするのは妥当ではありません。私は、（⑤）べきと考えるので、共犯を処罰するためには、正犯が（⑥）を備えることが必要であり、それで足りることになります。
【語句群】
ａ．違法は連帯的に作用するが、責任は個別的に作用する
ｂ．教唆犯については刑法第６１条が「犯罪」という文言を使っている
ｃ．違法性阻却事由については、行為者ごとの違法の相対性も認められる
ｄ．構成要件該当性ｅ．構成要件該当性及び違法性
ｆ．構成要件該当性、違法性及び有責性
ｇ．乙の行為に違法性阻却事由が認められる事案
ｈ．乙の行為に責任阻却事由が認められる事案
ｉ．間接正犯
ｊ．幇助犯
- １．①ａ③ｇ⑤ｃ
- ２．①ｂ③ｈ⑤ｃ
- ３．①ｃ④ｉ⑤ａ
- ４．②ｄ④ｊ⑥ｆ
- ５．②ｆ④ｉ⑥ｅ正解
正解: 5
共犯の要素従属性に関する学説整理問題。極端従属形式 (学生 A) と制限従属形式 (学生 B) の対立を会話形式で問うている。各空欄に当てはまる語句を整理し、それを含む選択肢を特定する。
学生 A (極端従属形式)
正犯が構成要件該当性・違法性・有責性のすべてを備えなければ共犯は成立しないとする立場。根拠は、刑法 61 条が教唆犯の対象を「犯罪」と表現していること (① b) で、犯罪は構成要件該当 + 違法 + 有責の三要素を備えた行為と解されることから、共犯成立にも正犯の有責性まで要求する。したがって正犯に要求される要素は 構成要件該当性、違法性及び有責性 (② f) となる。
この立場の問題点は、被利用者 (乙) に責任阻却事由が認められる事案 (③ h) で共犯が成立せず処罰の間隙が生じる点。学生 A はこれを 間接正犯 (④ i) を幅広く認めることで処理する。
学生 B (制限従属形式)
学生 B は、刑事未成年でも是非弁別能力があり意思が抑圧されていない場合まで間接正犯を認めるのは無理があり、他方で適法行為への加功を処罰すべきでないと指摘する。そのうえで、違法は連帯的に作用するが、責任は個別的に作用する (⑤ a) と解するべきとする。これが制限従属形式の中核的論拠で、共犯成立には正犯が 構成要件該当性及び違法性 (⑥ e) を備えれば足り、有責性までは不要となる。
選択肢検証
| 選択肢 | 構成 | 判定 |
|---|---|---|
| 1 | ①a③g⑤c | 誤り。a は B 説の根拠であり A 説 (①) には入らない。 |
| 2 | ①b③h⑤c | 誤り。① b、③ h は整合するが、⑤ は B 説の中核論拠 a が入るべきで c ではない。 |
| 3 | ①c④i⑤a | 誤り。c は違法の相対性に関するもので、A 説の根拠 (①) としては不適。 |
| 4 | ②d④j⑥f | 誤り。② は f (極端従属形式) であり d (最小従属形式) ではない。⑥ も B の立場は e であって f ではない。 |
| 5 | ②f④i⑥e | 正しい。極端従属形式が要求する要素 f、A の打開策である間接正犯 i、制限従属形式が要求する要素 e のいずれも整理と一致。 |
よって正解は 5。