2023年 司法試験予備試験 刑法・刑事訴訟法（短答式） 第18問 解説

正解: ア=1, イ=2, ウ=2, エ=2, オ=1

身体検査・身体捜索・鑑定処分・強制採尿に関する設問。身体検査令状 (218 条 1 項) と捜索差押許可状の使い分け、鑑定処分許可状の限界、強制採尿の令状要件が問われる。

ア. 正しい。裁判所による身体検査については 刑訴法 131 条 2 項 が「女子の身体を検査する場合には、医師又は成年の女子をこれに立ち会わせなければならない」と直接定める。捜査機関が身体検査令状により女子の身体を検査する場合も、刑訴法 222 条 1 項 が 131 条を準用する結果、同じく医師又は成年の女子の立会いを要する。両者で立会要件は共通する。

イ. 誤り。刑訴法 218 条 3 項 は「身体の拘束を受けている被疑者の指紋若しくは足型を採取し、身長若しくは体重を測定し、又は写真を撮影するには、被疑者を裸にしない限り、第 1 項の令状によることを要しない」と規定する。すなわち身体拘束中の被疑者の写真撮影は、裸にしない限り身体検査令状を要しない。「必ず身体検査令状によらなければならない」とする本肢は条文に反する。

ウ. 誤り。着用しているズボンのポケットの中は、身体それ自体に対する侵襲を伴う身体検査の対象ではなく、被疑者が現に所持する物の所在場所として捜索の対象となる。したがって捜索差押許可状があれば足り、身体検査令状の発付を併せて受ける必要はない。

エ. 誤り。鑑定の嘱託を受けた者 (鑑定受託者) は鑑定処分許可状に基づいて身体検査を実施できるが、被検査者が拒絶した場合に直接強制を行う権限は与えられていない。刑訴法 172 条 の構造上、鑑定人は身体検査の拒絶を受けたときは裁判官に身体検査を請求することができるにとどまり、直接強制としての身体検査は裁判官の権限事項である。鑑定受託者が自ら直接強制で身体検査を行うことはできない。

オ. 正しい。最決昭55.10.23 は、強制採尿について捜索差押許可状によることを認めつつ、令状面に「強制採尿は医師をして医学的に相当と認められる方法により行わせなければならない」旨の条件を記載することを要するとした。被疑者の身体への侵襲を伴う処分を捜索差押許可状で許容する以上、適正な実施方法を担保する条件記載が不可欠と解されている。

よって正しいのはアとオであり、ア=1 / イ=2 / ウ=2 / エ=2 / オ=1 となる。